Lourdes Soto, Consultora de Mohr World Consulting radicada en Madrid, España, hace un recuento breve del “Cierre de Cuentas a Entidades de Pago por Bancos Comerciales en España” en el cual resume la dificil situación de derisking en España que ha resultado en Entidades de Pago llevando a las cortes a los bancos comerciales para detener el cierre de cuentas. Esta situación llevó al Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TSJUE) en 2016 a condenar a España por extender las sospechas de blanqueo a todos los ciudadanos.

Considerando que uno de los propósitos de Mohr World Consulting es servir a la industria de Transferencia de Dinero, Remesas y Pagos Transfronterizos, ha redactado este documento explicativo, que de ninguna forma se trata de un documento de asesoramiento legal, tarea que dejamos en manos de abogados y especialistas en regulación. Mohr World Consulting busca ser un aliado, desde su fundación en 2001, en acercar la industria con la banca comercial y establecer alianzas efectivas, rentables y duraderas entre las partes.

A partir de 2011
Con la llegada de la Ley de PBC/FT 10/2010 de 28 de abril 2011, las Entidades de Crédito encontraron en esta ley elementos a su favor para lograr un cierre unilateral de cuentas a Entidades de Pago, como por ejemplo el caso del cierre unilateral por BBVA a Money Exchange, S.A., en el que adujeron motivos de:

• • Sospechas de Blanqueo de Capitales
  • Renuencia para cumplir con procedimientos de Diligencia Debida

Incorrecta interpretación de las leyes por parte de los Tribunales locales elevando la disputa al Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El fallo fue el siguiente:
«[…] Declarando que con los hechos descritos en el relato fáctico Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Banco Popular, S.A. y NCG Banco han cometido actos de competencia desleal, debiendo cesar en los mismos y abstenerse en el futuro de obstruir el normal funcionamiento de Money Exchange, S.A., permitiendo a esta sociedad operar a través de cuentas abiertas en las entidades de las demandadas, manteniendo las condiciones pactadas al abrirse las cuentas, salvo las modificaciones que deban realizarse con motivo de la evolución del mercado y las modificaciones legislativas.» Condenando a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Banco Popular, S.A. y NCG Banco a cesar en toda actividad que obstruya el normal funcionamiento de Money Exchange, S.A., manteniendo plenamente operativas las cuentas abiertas por ésta, en las condiciones aplicables con anterioridad a la comunicación de su intención de cancelarlas, salvo que vengan motivadas en una justificada variación de condiciones de mercado o las modificaciones legislativas.» Todo ello con imposición de costas a la adversa, sin la limitación contenida en el párrafo tercero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber actuado con manifiesta temeridad».

Sin embargo, en 2016 se produce la condena a España por el TSJUE por extender las sospechas de blanqueo a todos los ciudadanos

El Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TSJUE) ha condenado a España por vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos con su Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales. Las restricciones de esta normativa, aprobada en 2010, sirvieron a la banca para bloquear el negocio de las entidades de pago con la excusa de que las operaciones de envío de dinero que pasaban por sus cuentas eran sospechosas de blanqueo. Las transacciones eran de entre 200 y 500 euros.

Las empresas especializadas en el envío de dinero al extranjero, transferencias entre países, el pago de adeudos domiciliados y pagos con tarjetas; las llamadas entidades de pago llevan una década pleiteando con los bancos por la cancelación que éstos hacían de sus cuentas corrientes y de las de sus clientes con el pretexto de que las operaciones eran sospechosas de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo.

Estas prácticas provocaron un conflicto de competencia entre las entidades financieras y las de pago, que ha acabado por derivar en una condena a España por parte del tribunal europeo de Luxemburgo por vulnerar la presunción de inocencia de los ciudadanos que hacen transferencias de pocas cantidades.

Uno de los fallos concluyentes a tomar muy en cuenta del TSJUE fue:

“Los bancos no sustituyen a las autoridades”
“La Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales española obliga a los bancos y a las entidades de pago a comunicar a la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (Sepblac) cualquier operación que resulte sospechosa de lavado de dinero o financiación del terrorismo, pero éstas “no pueden socavar la función de supervisión de las autoridades competentes”, concluye el fallo del TJUE. Es decir, que el banco no puede tomar por sí solo la decisión de cancelar una cuenta basándose en sospechas.

Competencia desleal:
Una herramienta que ha servido para evitar la debacle de cierre de cuentas por parte de los bancos a las EP fue y sigue siendo la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal;no siendo tan fácil probar los hechos, aunque existiesen.”

Esta Ley de Competencia Desleal prohíbe que pueda obstaculizarse de forma injustificada la actividad de la entidad de pago, y se consideran prácticas ilegales la cancelación injustificada de cuentas corrientes, la negativa a prestar servicios bancarios adyacentes o adicionales, la modificación unilateral de las condiciones pactadas o el rechazo o el bloqueo injustificado de ingresos o trasferencias.

En InfoCuria se encuentra el juzgamiento de la corte europea del Caso C-235/14 de Marzo 10 de 2016, en inglés, de Safe Interenvios SA contra Liberbank SA, Banco de Sabadell SA y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.

Nuevos Casos
Existen otros elementos que han sido utilizados por los bancos como justificación para el cierre unilateral de cuentas a las Entidades de Pago como por ejemplo la no renovación de los seguros de cambio:

MACCORP EXACT CHANGE contra CAIXABANK Y CECABANK

TRANS FAST contra CAIXABANK

Lo interesante, en estos 2 últimos casos es la introducción del nuevo elemento de defensa para las Entidades de Pago de la Directiva PSD2 2366/2015, en la que se especifican puntos claros como:

PSD2 consideración 39:
Los proveedores de servicios de pago, cuando presten uno o varios de los servicios de pago regulados por la presente Directiva, deben mantener en todo momento cuentas de pago que se utilicen exclusivamente para realizar operaciones de pago. A fin de que los proveedores de servicios de pago puedan prestar servicios de pago, es imprescindible que tengan la posibilidad de abrir y mantener cuentas en entidades de crédito. Los Estados miembros deben velar por que el acceso a tales cuentas se ofrezca en condiciones no discriminatorias y de un modo que resulte acorde con el objetivo legítimo al que responde. Aunque el acceso puede ser básico, siempre debe ser lo suficientemente amplio para que la entidad de pago pueda prestar sus servicios sin obstáculos y con eficiencia.

PSD2 Artículo 36
Acceso a cuentas abiertas en entidades de crédito
Los Estados miembros velarán por que las entidades de pago tengan acceso a los servicios de cuentas de pago de las entidades de crédito de forma objetiva, no discriminatoria y proporcionada. Dicho acceso será lo suficientemente amplio como para permitir que las entidades de pago presten servicios de pago sin obstáculos y con eficiencia.
En caso de denegación, la entidad de crédito de que se trate expondrá a la autoridad competente la decisión debidamente motivada de la misma.

Ley Local de Servicios de Pago 19/2018 de 23 de noviembre
Las PSD2 ha dado una herramienta base a las Autoridades Competentes españolas para promulgar en su ley local RDL 19/2018 de 23 de noviembre en su artículo 9:
Artículo 9. Acceso a cuentas abiertas en entidades de crédito.
Las entidades de pago tendrán acceso a los servicios de cuentas de pago de las entidades de crédito de forma objetiva, no discriminatoria y proporcionada. Dicho acceso será lo suficientemente amplio como para permitir que las entidades de pago presten servicios de pago sin obstáculos y con eficiencia.

En caso de denegación por una entidad de crédito de la solicitud de apertura de una cuenta de pago por parte de una entidad de pago o de la resolución unilateral por una entidad de crédito del contrato marco de una entidad de pago, la entidad de crédito remitirá de forma inmediata al Banco de España y a la entidad de pago la decisión debidamente motivada y basada, en particular, en un análisis de los riesgos específicos de la entidad de pago concreta de que se trate o en la falta de adecuación a los criterios objetivos, no discriminatorios y proporcionados que la entidad de crédito haya hecho públicos de forma previa y general.

Conclusiones

Aunque aún queda mucho camino por recorrer pues en la actualidad aún no se han logrado objetivos claros de protección a las Entidades de Pago en la apertura y mantenimientos de cuentas. Es cierto que dichas entidades pueden ir a las cortes y prevenir el cierre de cuentas, pero hemos sido testigos que cuando una Entidades de Pago, sea una fintech que provee otros servicios financieros, no necesariamente transfronterizos, solicita a un banco la apertura de una cuenta y este observa que la actividad es servicios de Pago, se niegan a abrirla, aduciendo actividad de riesgo.

Asesorando a estas Entidades de Pago buscamos proveerles recomendaciones claras para el trámite de apertura de cuentas, así como para mantenerla abierta y evitar un cierre:

• Comunicaciones por escrito
• Contratos y documentos relacionados con la cuenta localizados
• Contratación de un Abogado Experto en derecho bancario y servicios de pago
• Considerar siempre el derisking bancario con un factor de riesgo alto y las medidas adecuadas de mitigación.

Otro de los puntos importantes a considerar, y que  se puede observar en las sentencias, es que no existe un resarcimiento económico por el daño causado a las Entidades de Pago, ya que las sentencias solo obligan a los bancos a cesar en la práctica de sus actuaciones, a mantener o desbloquear las cuentas u otros productos financieros, pero no ha compensar los impactos financieros causados.

Los porcentajes de éxito para las Entidades de Pago en ganar las demandas interpuestas han sido altos, aunque el desgaste sufrido para estas empresas en algunos casos les ha pasado una factura muy alta.

Daños Colaterales a Personas

Un elemento de especial preocupación que hemos comunicado a los reguladores es que algunos bancos comerciales, al cerrar o intentar bloquear las cuentas de una Entidad de Pago, decide igualmente bloquear a las personas físicas ligadas a la institución. Propietarios, administradores, apoderados y empleados de un Entidad de Pago reciben igualmente cartas cerrándoles sus cuentas personales o de los negocios ligados a ellos. Esto hace que estos cargos o puestos de trabajo conviertan a individuos en “apátridas bancarios”, término usado por un panelista en una de las sesiones de la IMTC EMEA 2019 llevada a cabo en Londres.